賴卓彬﹕法律依據不是法理依據
2016/8/3

【明報文章】今屆立法會選舉,其中一項爭議,是選舉管理委員會要求所有有意參選者,簽署一份確認書,方可成為法律認可的候選人。確認書內容有4點,其中第3、第4點分別是表明參選者明白自己簽署確認書內所聲明的內容,和明白一旦參選者作虛假陳述或故意遺漏聲明確認書的內容,均屬犯罪。至於確認書的第1點,則是「根據《立法會條例》(第542章)第40(1)(b)(i)條的規定於提名表格內作出聲明,示明我會擁護《基本法》及保證效忠香港特別行政區」。此外,確認書第2點,更要求參選者「明白擁護基本法,包括擁護」第1條(香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分)、第12條(香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府)以及第159(4)條(本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相牴觸)。

筆者將指出,確認書的內容,特別是第2點,有於理不合的問題,而選舉管理委員會要求參選者簽署確認書,以至立法會條例的相關內容,亦大有商榷的地方。最後,所謂「確認書有法律依據」確是事實,但這並不等於確認書具備足夠法理基礎。我們不能對政府欠缺法理基礎的政策視而不見。

確認書有其法律依據

首先,確認書毫無疑問有其法律依據,其依據即為根據立法會條例第40(1)(b)(i)條。第40(1)條文規定「除非符合以下條件,否則任何人不得獲有效提名為某選區或選舉界別選舉的候選人」。所謂「條件」,當中包括(b)(i)條,即「提名表格載有或附有一項示明該人會擁護基本法和保證效忠香港特別行政區的聲明」。既然立法會條例有要求參與選舉者「聲明擁護基本法」和「保證效忠香港特別行政區」,而確認書亦只是重申這兩項法律規定的聲明,就政府和支持政府立場的人來說,這確認書怎會有什麼問題?

確認書超出條例要求

問題有以下幾點。第一,確認書第2點的內容,似乎並非立法會條例的要求。立法會條例的確要求參選者「聲明擁護基本法」,但該條例並沒有要求參選者「全盤接受基本法內所有條文,或視所有條文皆為正確」。邏輯上,全盤接受基本法內所有條文的人,可以被視為擁護基本法的人;但反過來說卻並不合邏輯。舉例:一名參選立法會的人士,不滿基本法內某條文,並以修改該條文為其政綱,這情况並不等於該參選者並不擁護基本法。何解?所有法律都可修改,哪怕《中華人民共和國憲法》亦經歷修改。更重要的是,基本法第159條就是有關修改基本法條文的規定。按該條文所說,只有全國人大才有修改基本法的權力,但提出修改的提案權則包括香港特區,而當中包括立法會全體議員三分之二多數通過。所以,一名立法會議員/候選人/參選者,完全有可能一方面聲明「擁護基本法」,另一方面並不全盤支持基本法內所有條文,甚至提出推動修改基本法,但兩者並不衝突,亦沒有違反立法會條例的有關規定。由此觀之,確認書內的第2點,要求參選者擁護基本法某些指定條文(即第1條、第12條和第159(4)條),其實並非原本立法會條例的要求,反而是超出了有關要求。

參選者絕不等同當選者

確認書的第二個問題,則關於它的法律依據,即立法會條例第40(1)(b)(i)條本身。現時要求參選者簽署確認書,最強的理由,除了上述的「合法」外,就是「合理」。所謂「合理」,就是說:身為香港特別行政區的公職人員,擁護基本法以及香港特別行政區實在是順理成章、應有之義。食君之祿,自然要擔君之憂。反過來說,容許一個反對香港特區的人出任特區政府公職,反而不合情理。但是我們要留意,這個「合理」的理由,是否適用於立法會的參選人。現時的法律,都規定所有公職人員,例如行政長官、法官、問責官員等等,要莊嚴宣誓,效忠特區、擁護基本法,實屬合理;對立法會當選者作同樣要求,(假設基於同一邏輯)都屬合理。但何以見得我們對參選者——而非當選人——作相同要求都是合理的?所有現任的立法會議員,哪怕是零票自動當選者,都曾經歷參選、候選、當選的程序。同一個人,在不同的選舉過程中,擁有不同的身分、負上不同的責任。參選者與當選者的身分,最大的不同,在於只有後者得到足夠選民合法授權,擔任議員這一公職。所以,單單作為一個參選者,絕不能等同一個當選者。然則,立法會條例第40(1)(b)(i)條,以至(政府聲稱)衍生出來的確認書,對一個參選者,作出對當選者的法律要求,怎能說是合理的?

分清法律依據和法理依據的不同

有人或者會回應,即使以上所指出的問題都成立,但始終,立法會條例是正式有法律效力的條例;想參加立法會選舉,都得遵守其遊戲規則。遵守法律的精神,正是任何人都不能以一己的喜好、意見任性行事。如果任何選舉參選人,都只按自己的意見參選,那又成何體統?這裏,我們要分清楚「法律依據」和「法理依據」的不同之處。前者意思簡單,就是指政府的政策、決定,都必須以相關法律為其成立的理由。依上述,確認書由立法會條例第40(1)(b)(i)條而來。但亦正如上述,我們可以質疑確認書是否正當引用立法會條例。而就算確認書正當引用立法會條例,我們仍可質疑其法理依據,亦即立法會條例第40(1)(b)(i)條本身是否合理。古今中外,所有選舉皆對參選人有所限制,而所有限制,只要來自當地成文法律,皆有其法律依據,問題是這些對參選人的限制是否合理。參選立法會的人士絕非亦絕不能等同立法會議員或選舉當選人。以對公職人員的法律要求(主動聲明,以令人確信當事人效忠特區、擁護基本法),去規定並非公職人員的選舉參選人,此為不合法理之一。至於現在的確認書,居然要求參選人聲明擁護某些指定的基本法條文,此為不合法理之二。最後亦最重要的問題,是立法會條例的相關條文,容許選舉管理委員會,憑參選者對某些指定的基本法條文的態度,就取代合法選民,決定或否定參選者的被選權,並因此不合理地限制合法選民的選舉權利。

行文至此,據報道已先後有兩名今屆立法會參選者(陳浩天和楊繼昌)因立法會條例第40(1)(b)(i)條而喪失參選資格。如果上述分析成立,則他們是不合理地被剝奪被選權利。筆者不支持港獨行為,但更反對不合法理的選舉制度!

作者是香港大學政治與公共行政學系榮譽助理教授

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