行政會議成員、資深大律師湯家驊去年12月30日在電台節目解釋（註1），「立場新聞」煽動刊物指控，定罪準則不在於其涉嫌行為，而是《刑事罪行條例》（《條例》）第9條第一款定義的「煽動意圖」；而第二款則將某些意圖及其行為列為不具煽動性。湯家驊形容後者包括「理性」討論和「正常」事實報道，譬如「正常地」批評政府或法庭犯錯或被誤導而須更正等。這些形容令人費解。
節目主持人問：「意圖」是否很難判斷？湯家驊直言：「如果你做『踩線』的事，而被人懷疑你的目的的話，那就與人無尤。」主持人再引述記協前主席楊健興，說如果事實報道都可能被視為會令人憎恨政府的話，這是否很主觀的判斷？湯家驊坦承這個界線可能有爭議，希望法庭會合理處理。這些沒有答案的答案引發更多疑慮。
揭示香港憲制或特區政府錯誤不是罪
《條例》第9條第二款訂明，任何作為、言論或刊物不會僅因其有下列意圖而有煽動性：
「（a）顯示女皇陛下在其任何措施上被誤導或犯錯誤；或（b）指出依法成立的香港政府或香港憲制的錯誤或缺點，或法例或司法的錯誤或缺點，而目的在於矯正該等錯誤或缺點；或（c）慫恿女皇陛下子民或香港居民嘗試循合法途徑促致改變在香港的依法制定的事項；或（d）指出在香港不同階層居民間產生或有傾向產生惡感及敵意的事項，而目的在於將其消除。」（回歸後「女皇陛下」等詞語以《釋義及通則條例》作準）
任何行為只要其意圖是如上述，都不屬煽動。體現上述「非煽動意圖」的任何行為，包括事實報道、討論、批評等，均毋須法庭鑑定為理性、正常或正確才算合法。忠言逆耳，這些主觀判斷不能作準。17世紀伽利略因反對「地球中心說」被指妖言惑眾而被判終身囚禁，但他不屈不撓揭示羅馬教廷犯錯的意圖永垂青史。
值得注意的是，任何上述行為，即使可能會「令人憎恨政府」，亦不是煽動。煽動罪是指其意圖，而不是行為。若是言者無心而聽者有意，從而對號入座，這是何罪之有？况且，政府若犯錯誤而惹來民怨，也是與人無尤；只須矯正錯誤，該等民間「惡感及敵意」便可消除。否則，香港居民只能按上述「c」項方法嘗試改變「d」項所指的「事項」以求矯正該等錯誤。
湯家驊承認「煽動意圖」主觀界線很難判斷，勸人不要以身試法。這種思維，科學上稱之為「模糊邏輯」（fuzzy logic），紅線可以任擺。相比之下，上述「非煽動意圖」細則就相當壁壘分明：所指的誤導、錯誤、缺點、事項等都是客觀事實，因此只需展示這些「非煽動意圖」的客觀事實，「煽動意圖」的模糊主觀指控便會不攻自破，毋須再阿趦阿趄婆婆媽媽。
譬如筆者上篇（註2）和本文評析煽動罪的執法爭議，即使政府也許主觀上會認為這些質疑是誤導、偏頗、「假新聞」、毫不理性、不正常，或總之「唔啱聽」，甚至是非法、「引人憎恨政府」、「害群之馬」等，但亦絲毫無損其非煽動意圖這個客觀事實，這包括（1）指出並望能矯正這些疑似的執法錯誤；（2）指出並望能消除民間可能因這些疑似錯誤而產生的惡感及敵意；（3）慫恿居民嘗試循合法途徑促致矯正這些疑似錯誤，以消除民間的惡感及敵意等。
這些明顯不過、完全合法的非煽動意圖本是不言而喻，毋須任何免責聲明，更何須勞煩《國安法》指定法官曠日持久留待日後定奪？相反，政府和湯家驊有責任盡速向公眾澄清這些疑似錯誤和爭議，有則改之，無則加勉，並指正任何誤解，釐清事實和執法準則，以釋傳媒業界和民間疑慮，這才是治港之道。
揭示憲制或政府錯誤 是香港公民權利
警務處國安處高級警司李桂華去年12月底稱，警方是循《條例》第9條第一款所述的「煽動意圖」方向調查「立場」；但似乎未提及第9條第二款所定的「非煽動意圖」。湯家驊試圖以涉嫌行為是否「理性」、「正常」等主觀標準來猜測其意圖，這亦與第9條第二款相牴觸。這些疑似甩漏，令警方今次行動的合法性再次受質疑。
揭示社會潛藏問題——包括政府施政錯誤——乃記者及傳媒業界天職，這些既定非煽動意圖是不容置疑。1938年港英政府引入煽動法例時，刻意加上《條例》第9條第二款以確保香港新聞和言論自由免受苛法踐踏，成為過去80多年來香港賴以繁榮昌盛的基石，這些久經考驗、行之有效的保護條款不容被忽視或扭曲。
湯家驊稱《條例》第9條第二款提供一系列被告人在法庭上可引用的非煽動意圖「答辯理由」；但正如上述，當其非煽動意圖明明是鐵一般的事實時，為何還要上綱上線告上法庭呢？律政司《檢控守則》第5.4、5.5（d）和（e）項訂明，律政司必須有充分合理證據支持檢控，包括排除「任何可合理預期的相反證據」和「辯方可能提出的辯護」。既然「立場」的非煽動意圖答辯理由早已確知，為何警方行動竟可隻字不提呢？這些令人困擾的問題，仍待律政司長和湯家驊解答。
法律通常只會規限什麼行為屬違法，也有免責條款（像檢控時限）可作豁免。但是當法律像《條例》第9條第二款訂明什麼行為不屬違法的話，這些條款就不僅是答辯理由，而是成為公民權利，受《中華人民共和國憲法》第41條、《基本法》第28條、《香港人權法案》第5條第一及第五款所保障而不能被剝奪。縱使在國安法實施細則下，警方和律政司的執法仍受這些法律約制。
法學碩士出身的資深傳媒人劉進圖慨嘆，自從煽動罪納入國安法執法程序，並獲終審法院確認之後，「煽動罪被告人會即時失去人身自由，極難獲得保釋，而其經營的公司亦可能遭凍結帳戶」。但《條例》第9條第二款的保護條款真的完了嗎？還是像煽動罪檢控時限般，被有意無意地看漏了眼？
這些大是大非的問題值得全民深思，亦望湯大狀能不吝賜教。
註1：bit.ly/3FvL04H
註2： 〈「串謀煽動」檢控準則 有待釐清〉，2022年1月13日《明報》（bit.ly/3rhcSEw）
（評析煽動條例系列．三之二）
作者是美國麻省理工學院退休資深科學家，近年從事法律研究
（本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意）