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不作刑事起訴違反法治嗎?(文:香小民) (09:00)

近幾個月來,「五大訴求,缺一不可」已是街知巷聞(甚至是宗教式)的口號。然而,除了正式撤回《逃犯條例》修訂草案,政府和示威者都沒有對其他訴求的確切含義、支持和反對的理據,以及如何落實等問題作建設性的探討。

最具爭議的是釋放和不追究被捕人士的訴求。行政長官及其他社會領袖(包括法律專業人士)均批評這是違反法治的。行政長官解釋根據《基本法》第48條第12款,她有權赦免被定罪的人和減刑(即狹義上「赦刑不赦罪」的特赦(pardon))。但她重申,不起訴違法者(廣義上「罪刑皆赦」的特赦(amnesty),即「大赦」)是違反法治的。行政長官的說法太概括,似乎認為香港現行法律制度只容許狹義上的特赦(1954年的《中國憲法》也有大赦的條文,1975年以後的憲法只保留特赦的規定)。

「不刑事起訴」早已存在於法律體系

違法者是否必須被起訴、被定罪者是否應予赦免或減刑等,都是非常複雜的問題,不能以簡單的是或否回答。有些評論指出,特赦(狹義上的特赦)或不起訴(廣義上的特赦)某一或某類違法者是香港現行法律制度的一部分,有關決定取決於具體情况和整體考量。簡單地以違反法治的說法拒絕探討釋放和不追究被捕人士的訴求有點不慎重,忽視了刑事檢控制度的現實情况。

在特定規限下不作刑事起訴的做法早已存在於香港的法律體系內。一些例子包括:

(1)根據警司警誡計劃,視乎犯罪的性質等因素,未滿18歲的違法者可以受警誡和警方監管,不作起訴;

(2)1973年1月,當時的律政司羅弼時宣布,在1月26日至2月10日期間,任何人只要交出炸藥、槍械、子彈及爆竹等攻擊性武器給警方,則不會被起訴(報章稱為「特赦令」);

(3)1974至1980年實施的「抵壘政策」(中國大陸非法入境者若在偷渡到香港後能抵達市區,並接觸到香港的親人,可以在香港居留,如果偷渡者在邊境範圍被執法人員截獲,則會被遣返大陸);

(4)1977年11月,當時的香港總督麥理浩以政策聲明,宣布廉政公署不會對1977年1月之前犯下的貪污罪行採取行動(除了例外情况)(一般也稱為「特赦令」,詳情見立法局1977年11月7日會議紀錄及《廉政公署條例》第18A條);

(5)根據《社團條例》第26G條及26H條(洗脫三合會成員身分計劃——俗稱黑社會洗底計劃),就獲「洗脫三合會會籍審裁處」發出證明書的人,法庭或裁判官須擱置關於非法社團成員身分犯罪的檢控程序(實質效果等於不繼續檢控);和

(6)根據《檢控守則》,律政司長及其他檢控人員可決定不起訴違法者,並通過刑事檢控以外的其他方法處理(例如公眾利益的考慮、涉及少年的指控、特赦污點證人等)。

近年英國和澳洲也曾推行計劃,鼓勵自願交出非法藏有的武器。在規定的時間交出武器的人,免予起訴。

關於上述第6項,律政司長擁有廣泛的酌情權。只要沒有涉及貪污或疏忽職守,很難挑戰酌情權的行使。律政司長的決定基本上是法律和政治判斷的結合。極具爭議的案件是回歸初期的「胡仙案」。

在日常刑事程序操作中,被指控者的律師會根據《檢控守則》與檢控人員探討以刑事檢控以外的其他方法處理案件。沒有告到法庭已被撤銷的案件並不罕見。即使已經開始了刑事訴訟程序,檢控方也可以「不提證供」(「Offer No Evidence」,簡稱「ONE」)。在此情况下,被告通常會同意在一段時間內「簽保守行為(Bind-over)」。裁判官有時也會主動建議檢控方考慮是否應以刑事檢控以外的其他方法處理案件。

更相關的是論據  「拒探討」不近人情

因此,不起訴違法者(即廣義上的特赦),而以其他方法處理案件是香港現行法律制度所允許的。不起訴的決定不必然違反法治。更相關的問題是不起訴決定是否有合理和令人信服的論據作支持。有決定權的檢控人員應基於具體案件及事實細節。在特殊情况下,行政和立法機關可能需要考慮當時的整體政治和社會環境,或所面對的問題,就某一類案件制定寬容政策。上面提到的廉政公署「特赦令」、黑社會洗底計劃和自願交出非法武器計劃便是典型例子。當然,我們不應低估達成特赦或不檢控政策共識和確定具體標準的難度。在英國,關於在北愛爾蘭「麻煩時期(The Troubles)」的犯罪行為,應否特赦愛爾蘭共和軍、警察和軍人的爭論,一直持續了20多年。

執筆之時,已約3000人因反修例活動被捕(如果當前的政治危機無法盡快解決,數字可能會進一步上升)。被捕者中很多是學生和少年。拒絕探討應否及如何以刑事檢控以外的其他方法處理這些案件,讓他們有機會選擇新的人生道路,實在有點不近人情。

應考慮特殊機制評估案件、續用酌情權

四中全會後,中央政府的對港政策已非常明確。在中央政府關於「一國兩制」的要求下,香港社會應深入思考如何重新上路。在「止暴制亂」的前提下,特區政府應與各界人士理性地探討,在現行法律制度和先例的基礎上,是否及如何能夠合乎情理地處理因政治訴求而違法的市民(特別是對於那些不涉及嚴重刑事毁壞、縱火和傷人的違法行為)。政府應考慮建立特殊機制(例如止亂和解委員會)評估案件,並向律政司長發出意見或推薦函(可以包括不檢控的條件,如接受監管、參與社會服務、修讀法律教育課程等),讓檢控人員根據《檢控守則》更全面地考慮檢控決定。

當然,警方和律政司長也應繼續行使其酌情權,按現行做法以刑事檢控以外的其他方法處理案件。法律專業團體和人權組織也應協助被捕人士,在合乎情理的情况下,爭取在法律框架內盡可能免受檢控。對於某類案件(例如對社會沒有造成實質危害的技術性違法),可參考《廉政公署條例》和《社團條例》以立法方式處理特赦訴求。對於因反修例活動違法而被判刑的人,除了《基本法》下的赦免和減刑外,特區政府也應考慮修改《罪犯自新條例》,有條件地放寬自新的適用範圍,為社會提供大和解的基礎。

政府應有更多政治智慧解決困局

英國前首相戴卓爾夫人在1980年代應對愛爾蘭共和軍問題時的名言「Crime is crime is crime; it is not political(犯罪就是犯罪,並非政治)」未能解決北愛爾蘭多年的政治紛爭。許多意見領袖經常說,政治問題應通過政治手段解決。當前香港需要「止暴制亂」,但中央政府和特區政府應有更多政治智慧和氣度解決香港的困局。

作者是法律工作者

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